El pasado domingo la Asamblea Nacional Revisora en un acto cargado de simbolismo político proclamó una «nueva» Constitución, mediante la cual, entre otras cosas, petrificó el modelo de reelección presidencial (art. 268), redujo la cantidad de diputaciones (art. 81), unificó las elecciones municipales, congresuales y presidenciales (art. 209), modificó la estructura del Consejo Nacional de la Magistratura (art. 178) y cambió la forma de elección y las funciones del procurador general (art. 169 y 171).
Durante el procedimiento de reforma constitucional se discutió sobre la necesidad de un referendo aprobatorio. Para algunos, no era necesario realizar un referendo aprobatorio porque las cláusulas de intangibilidad constituyen límites materiales que son externos al procedimiento de reforma constitucional, por lo que su modificación no toca aspectos temporales ni formales que deban ser consultados al pueblo. Se tratan, a su juicio, de aspectos meramente «procesales» que no entran dentro del procedimiento ordinario de reforma instituido en la Constitución.
Para otros, donde me incluyo, los límites materiales forman parte del procedimiento de reforma. De ahí que la modificación de la cláusula de intangibilidad, ya sea para ampliarla, reducirla o suprimirla, toca el procedimiento de reforma constitucional y, por tanto, entra dentro de las materias protegidas por la Constitución. En términos simples, la petrificación o «despetrificación» de las materias constituye un aspecto que requiere de un procedimiento agravado de reforma constitucional.
La discusión se centró en tecnicismos que impidieron ver la importancia de la consulta popular como un mecanismo de legitimación democrática. La centralidad de las personas constituye una de las consecuencias de nuestra forma de organización jurídico-política. Las personas poseen una posición central en un Estado social y democrático de Derecho (art. 7), lo que les permite ejercer mecanismos de control directo sobre el ejercicio del poder político. Uno de estos mecanismos de control es el referendo aprobatorio. La supresión de la consulta popular para privar determinadas materias del diálogo democrático no es un elemento que deba ser celebrado. No, por lo menos, desde una cosmovisión republicana que reivindica el poder político en manos del pueblo.
En la discusión se perdió de vista que el tema de la competencia constituye un presupuesto ineludible del procedimiento. Dicho de otra forma, el procedimiento de reforma constitucional no sólo abarca la secuencia de actos o trámites, ya sean formales o temporales, sino que además incluye aquellos límites competenciales al poder de reforma que se derivan de la cláusula de intangibilidad. La competencia, parafraseando a la jurisprudencia constitucional colombiana, es un pilar básico y un presupuesto tanto del procedimiento como del contenido de las disposiciones constitucionales (C-551/03, de 9 de julio). Esto en el entendido de que los límites competenciales inciden directamente sobre la regularidad del procedimiento de reforma constitucional.
Partiendo de una concepción amplia de «procedimiento», es posible afirmar que los aspectos formales, temporales y materiales de la reforma constitucional forman parte del procedimiento. De ahí que el procedimiento abarca el cause procesal para la formación de una reforma constitucional. Ese causa se centra en la regularidad del trámite, lo que incluye la observancia de los elementos objetivos y subjetivos de validez relativos a la competencia y el contenido de la reforma.
El constituyente contempla dos tipos de procedimientos de revisión constitucional: uno ordinario y otro agravado. La distinción radica en que el procedimiento de reforma agravado requiere de la convocatoria a la consulta popular. En efecto, en los casos en que la reforma versa sobre «derechos, garantías fundamentales y deberes, el ordenamiento territorial y municipal, el régimen de nacionalidad, ciudadanía y extranjería, el régimen de la moneda y los procedimientos de reforma instituidos por la Constitución» (art. 272), la Junta Central Electoral debe convocar a un referendo aprobatorio en un plazo de sesenta días siguientes a su recepción formal (párr. I) y para su validez es preciso que participen más del treinta por ciento de los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral (párr. II). La aprobación de la reforma requiere de más de la mitad de los votos de los sufragantes.
Llegados a este punto, vale decir que el referendo constituye un auténtico instrumento de manifestación directa de la voluntad popular. La Constitución contempla tres tipos de referendo: (a) el referendo facultativo, que se celebra cuando es requerido por el Congreso Nacional «con el voto de las dos terceras partes de los presentes en cada cámara» (art. 210.2). Este referendo puede versar sobre cualquier tema, tanto a nivel del gobierno central como de los gobiernos locales, salvo la aprobación o revocación «del mandato de ninguna autoridad electa o designada» (art. 210.1); (b) el referendo municipal, que está dirigido «a fortalecer el desarrollo de la democracia y la gestión local» (art. 203); y, (c) el referendo aprobatorio, que es un referendo de carácter obligatorio que debe celebrarse cuando la reforma versa sobre alguna de las materias de especial protección constitucional (art. 272).
El referendo aprobatorio se concibe como un remedio para las distorsiones propias del régimen representativo. Se trata de un mecanismo de control que busca asegurar que los miembros de las asambleas constituyentes actúen con observancia de las condiciones estructurales y relacionales de un sistema de democracia constitucional. Este tipo de referendo tiene un carácter decisorio y vinculante dentro del procedimiento de reforma agravado del texto constitucional.
La Asamblea Nacional Revisora, por «excepción», decidió realizar un procedimiento ordinario de reforma constitucional (disposición transitoria sexta). Es decir que, aun reconociendo la necesidad de someter la reforma a consulta popular, el constituyente derivado decidió excluir al pueblo de la deliberación sobre la petrificación de una materia que puede estar legítimamente abierta al diálogo democrático. Lo irónico, y hasta sorprendente, es que la Asamblea Nacional Revisora rehuyó a esta obligación exceptuando la aplicación de un procedimiento al cual estaba obligado a sujetar su actuación como órgano constituido. Una jugada que, por un móvil político y no jurídico, nos puede salir muy caro, pues no sólo hace ineficaz la cláusula de intangibilidad, sino que además hace cuestionar todo el procedimiento agravado de reforma constitucional. Espero, con el tiempo, no tener la razón.
