Apuntes sobre la regulación y supervisión del fideicomiso en la República Dominicana

Hace unas semanas me contactó una joven prominente para que le colaborara con la revisión de su memoria final para optar por el título de Licenciada en Derecho. Al comentarme sobre el tema seleccionado, me sorprendió positivamente lo arriesgado que, al entender de este autor, supondría el desarrollo de las preguntas de su investigación.

A pesar de que nunca existió la duda de que su trabajo era merecedor de la mejor calificación, la socialización de mis tantas observaciones nos condujo a otras discusiones, mismas que me obligaron a estudiar con mayor detenimiento cuestiones que pudieran resultar tan básicas, pero que definitivamente son necesarias repasar de forma continua para evitar posibles sesgos derivados de la experiencia acumulada. Es por esto por lo que me permito rescatar algunos juicios emitidos en su momento, como un reconocimiento de esos estudiantes que inspiran a volver a estudiar y variar posturas.

La figura del fideicomiso en la República Dominicana, luego de varios intentos de revisión de proyectos, vio la luz a nivel normativo el 16 de julio de 2011 con la promulgación de la Ley No. 189-11 para el desarrollo del mercado hipotecario y el fideicomiso (en loa delante “Ley 189-11”). En principio, dicho texto, fue concebido para normar el tratamiento de política pública en la disminución del déficit habitacional que existía en la República Dominicana, y de igual modo, para evitar el rezago legal en materia de fideicomiso se introduce la regulación de la figura en la referida ley.

La Ley 189-11 define el fideicomiso como un acto mediante el cual una o varias personas transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas, para la constitución de un patrimonio separado, cuya administración o ejercicio serán realizadas según las instrucciones de quien aporta el o los bienes, con la obligación de restituirlos a la extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley.

Por su naturaleza, el fideicomiso es un acto basado en la voluntad y confianza mutua entre partes, que permite abrir una diversidad de negocios bastante amplía, más de lo que podamos imaginar. No obstante, bajo la completa responsabilidad de este autor, puede afirmarse que la figura ha sido desaprovechada como instrumento jurídico o financiero, a pesar de sus doce años de antigüedad.

Es importante destacar que la fiducia se remonta al derecho romano, evolucionando con el paso del tiempo hasta ser conceptualizada por el derecho anglosajón y explotada especialmente por los norteamericanos.

En el caso de la República Dominicana, existieron diversos esfuerzos por institucionalizar la figura desde el año 1969, pero no fue hasta el año 2011 que finalmente se legisló para incorporarla a nuestro marco jurídico.

A pesar de lo anterior, existe una corriente que, al igual que este autor, considera que la Ley No. 189-11 no configura al fideicomiso como una institución jurídica en sí misma, dejando de forma muy ambigua la apreciación de ser un instrumento de tipo financiero a la merced del mercado hipotecario, especialmente enfocada en la construcción de viviendas de bajo costo.

Este es el preámbulo de la problemática que se intenta desarrollar en este artículo.

Muestra de ello es que el nombre con el que se promulga la referida ley inicia con “para el desarrollo del mercado hipotecario…”, y deja para último, como si fuese un apellido, “… y el fideicomiso”.
Según las estadísticas publicadas por la Asociación de Bancos Múltiples de la República Dominicana, al 31 de mayo de 2023, el 79% de los fideicomisos constituidos en el país han tenido como finalidad el desarrollo inmobiliario, seguido por los de administración, que en su conjunto alcanzan un 8% del universo. El 13% restante se divide entre los de garantía, fuente de pago, administración pública, filantrópicos y, con el porcentaje más bajo, el sucesoral.
Aunque admito lo desproporcionado del ejercicio, he comparado la tendencia de Colombia respecto de la nuestra, pues es considerada una de las jurisdicciones con mayor madurez de la región en cuanto al negocio fiduciario. Entonces, pudimos apreciar que los fideicomisos con mayor relevancia son la inversión y o administración, que superan a los del tipo de desarrollo inmobiliario, no solo en patrimonio fideicomitido, sino también en cantidad de contratos suscritos.

Según cifras oficiales publicadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, al corte del 31 de mayo de 2023, de todos los tipos y subtipos de fideicomisos, el de administración representa un 53.91% del total de contratos suscritos.

Al estar conscientes de que la Ley No. 189-11 le da una especial relevancia al desarrollo del mercado hipotecario, con su promulgación se ofrecieron bondades fiscales bastante generosas para los desarrolladores de proyectos de viviendas, lo que hacía muy atractivo el negocio de la construcción habitacional de bajo costo. Esta avalancha fue aprovechada por sectores más robustos, con capacidad financiera para asumir los riesgos que implicaban una regulación muy nueva y con muchas lagunas jurídicas en su normativa complementaria.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que en principio se consideró como beneficio, terminó siendo un arma de doble filo, pues se distribuyeron roles de autorización, licenciamiento y posterior supervisión a distintos entes, como son la Dirección General de Impuestos Internos, la Superintendencia de Bancos y la Superintendencia del Mercado de Valores. En consecuencia, cada una de esas instituciones ha venido emitiendo normas generales o circulares para ir remendando los baches de la ley vigente.

Estos remiendos, han sido el resultado de interpretaciones y criterios que obedecen a la realidad y contexto de cada institución, incrementado la burocracia, generando trabas y cargas operacionales muy altas, tanto para los supervisados como para los supervisores. Esto nos lleva a otra discusión latente entre algunos expertos en la materia sobre las zonas grises que la regulación complementaria aún no ha podido subsanar por completo, dígase, ¿quién registra, supervisa y sanciona? ¿Cuándo? ¿Cómo? ¿Alcance? ¿Se debe supervisar a la fiduciaria o al fideicomiso?.

La situación se agrava cuando una misma sociedad fiduciaria debe observar las posturas de más de un regulador por los tipos de fideicomisos que componen su cartera, dígase, en lo que respecta a la evaluación de idoneidad de la sociedad, la gestión de riesgos, la transparencia en la administración de los activos, la obligación de mantener ciertos niveles de capital o reservas, reportes regulatorios, protección a los usuarios o clientes y la prevención de lavado de activos.

Esto nos lleva a otra gran cuestión fundamental: la supervisión de las fiduciarias bajo un enfoque de riesgo. Con ligeras variaciones, los estándares internacionales como los del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, la Organización Internacional de Comisiones de Valores y el Grupo de Acción Financiera Internacional coinciden en la necesidad de que las autoridades reguladoras y supervisores se centren en identificar, medir y mitigar los riesgos más significativos con la finalidad de priorizar recursos, intervenir proactivamente ante eventos potenciales, así como promover la gobernanza, transparencia y cultura de riesgos en las instituciones financieras.

Lo anterior nos lleva a otra gran interrogante, que en modo alguno me siento con capacidad de responder, pero que si deben ser abordadas en mesas colaborativas público-privadas, a saber: ¿En qué medida podemos afirmar que el marco jurídico vigente facilita a los supervisores la aplicación de un enfoque de riesgo? ¿Debería la legislación avocarse a definir una metodología de riesgo? ¿Impactaría positivamente este enfoque metodológico de riesgo a las fiduciarias supervisadas? ¿En qué medida resulta necesario tomar medidas para fomentar el negocio fiduciario de forma transversal? También planteamos el asunto, ¿por qué no?, del fideicomiso público, y el tratamiento aplicable al fideicomitente adherente, tema que desarrollaremos en una segunda parte de estos apuntes.

Para ser más práctico respecto de mis propias interrogantes, me permito plantear un escenario que ha sido un punto de dolor para toda la cadena de suministro del negocio, sobre todo, luego de la promulgación de la Ley No.155-17 contra el Lavado de Activos y el Finamiento del Terrorismo. La constitución y ejecución de un fideicomiso para el desarrollo inmobiliario supone la participación de sujetos que no necesariamente forman parte del contrato, pero que son indispensables para su materialización.

Hablamos del abogado, el notario, el desarrollador o constructor, el promotor o agente inmobiliario, la fiduciaria y, en algunos casos, una entidad de intermediación financiera que brinda facilidades crediticias para la adquisición de la vivienda.

Cada uno de estos jugadores están obligados, de una forma u otra, a cumplir con mandatos legales propios de su actividad económica. Cuando hablamos de cumplimiento regulatorio para la realización de una debida diligencia basada en riesgos resulta, en la mayoría de los casos, caótica. Esto, debido a que cada jugador tiene la libertad de determinar su propio apetito de riesgo, y en consecuencia, aplicar la debida diligencia que resulte de su metodología, es decir, el riesgo que decide asumir un abogado, una constructora o un agente inmobiliario puede ser completamente distinto al que pudiera asumir una fiduciaria.

Aunque este autor es del criterio de que, bajo el escenario planteado, la responsabilidad se presume individual, debe considerarse también la naturaleza del negocio principal, que nace y se desarrolla bajo el ámbito del contrato fiduciario. Esto nos lleva a reflexionar que, gústennos o no las consecuencias, la responsabilidad final recaería sobre la fiduciaria, que, ejerciendo su rol de buen padre de familia, debe velar porque todas las partes hagan su mejor esfuerzo para proteger el valor del patrimonio que le fue confiado.

Comparto el criterio que, de cara al negocio fiduciario, la obligación del abogado, el notario, la constructora y del agente inmobiliario representan obligaciones de medio, sin embargo, no existe duda de que para su regulador serán de resultado. En el caso de la fiduciaria, es categórica una obligación de resultados en todas sus partes, incluyendo las que se desprenden de la rendición de cuentas contemplada en la propia Ley 189-11.

Lo anterior se presume así indistintamente del tipo o subtipo de fideicomiso, pues más allá de lo que imponga la regulación, o no, es la fiduciaria quien decide cuáles serán los jugadores externos y si los mismos cumplen o se alinean al mandato fiduciario, sus exposiciones de riesgos, políticas, procedimientos y controles conforme el apetito de riesgo aprobado.

Esta situación no debe ser ajena a las autoridades competentes, quienes también están llamadas a aplicar el mismo enfoque basado en riesgo, tal como expresamos anteriormente. Lo mismo debe servir para establecer políticas públicas que promuevan un marco legal integral que garantice, a mi entender, un regulador y supervisor único, que se cierren brechas sobre los derechos y garantías de todas las partes del fideicomiso y, no menos importante una regulación que permita igualdad en términos de competencia, incluida la neutralidad fiscal.

Me permito hacer énfasis en lo que respecta al regulador único. Es a mi juicio, trascendental que, sin perjuicio de la posibilidad de realizar supervisiones sobre una base consolidada, exista un ente con autonomía suficiente para determinar ¿Qué? ¿Cómo? y ¿Cuándo?
Retomando la pregunta sobre a quien se debe supervisar, es decir, si a la fiduciaria o al fideicomiso, me uno a la corriente de que ambas deben ser supervisados, pero aplicando un enfoque basado en riesgos que refleje un entendimiento profundo del contexto del mercado, realidad individual de cada fiduciaria, así como su complejidad, volumen y tamaño del patrimonio fideicomitido y de sus operaciones.

Es bien sabido, sin ánimos de deshonrar el trabajo realizado por la Dirección General de Impuestos Internos en estos años, que su naturaleza ha sido enajenada con atribuciones de supervisión o control que no son de su competencia. A mi juicio, este importante aparato estatal debe centrar sus esfuerzos únicamente a las labores de registro y fiscalización de contribuyentes para eficientizar el recaudo.

Finalmente, invito a los interesados a reflexionar sobre los distintos modelos implementados en países de la región, que desde hace décadas han optado por reorganizar sus instituciones con el propósito de cubrir todas las disyuntivas expuestas en este artículo, garantizando con esto los principios de seguridad jurídica, de previsibilidad y certeza normativa, entre muchos otros que también son aplicables al tema en cuestión.